FONDS DE COMMERCE
Quand fixer l’entrée en jouissance du fonds dans le cadre d’une cession de fonds de commerce ?
Dans le cadre de l’acquisition d’un fonds de commerce, la prise de jouissance et le transfert de propriété interviennent traditionnellement concomitamment.
Néanmoins, cette solution d’usage ne doit pas occulter les autres possibilités existantes.
In fine, trois alternatives s’offrent à vous lorsque vous entrez en propriété : la prise de jouissance anticipée, la prise de jouissance immédiate et la prise de jouissance différée.
La prise de jouissance anticipée :
La prise de jouissance anticipée peut être envisagée lorsque :
– le futur preneur souhaite réaliser des travaux, ou une formalité qui nécessite d’entrer en possession avant que la date de transfert prévue entre les parties,
– l’actuel propriétaire du fonds est empêché d’exploiter.
Toutefois, en pratique, la « prise de jouissance » correspond rarement à une exploitation par anticipation mais le plus souvent à une mise à disposition de locaux en vue de travaux.
Le rédacteur prévoira à minima la levée préalable des conditions suspensives (notamment celle du prêt, la purge du droit de préemption de la Commune dans l’hypothèse d’un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat, l’éventuel droit de préférence du bailleur).
Ce schéma suscite la défiance des rédacteurs, et à juste titre : que se passe t’il si le fonds vient à disparaitre avant le transfert ? Quelles sont les responsabilités exposées ? Quid de l’assurance ? Le bailleur peut-il considérer qu’il est fait violation de l’obligation d’exploiter personnellement du locataire ?
En ce sens, la prise de jouissance anticipée est largement déconseillée.
Si elle est nécessaire, il est alors indispensable de cadrer juridiquement (location gérance, prêt à usage par exemple), de prévoir l’intervention du bailleur à l’acte pour prévenir un risque de résiliation du bail commercial, de faire souscrire une assurance au futur exploitant, d’organiser toutes les suites dans l’hypothèse (funeste) de la non-réalisation de la cession définitive.
Il sera le plus souvent prévu à l’acte un effet translatif rétroactif.
Sur le plan fiscal, il existe alors un risque au regard des droits d’enregistrement (risque de pénalités pour défaut d’accomplissement des formalités d’enregistrement de la mutation verbale dans le délai d’un mois de l’entrée en possession (CGI, art. 638) / attention aussi à la durée de l’abattement nécessaire pour l’impôt de plus-value – exonération et abattements).
La prise de jouissance immédiate :
Par principe le transfert de propriété et l’entrée en jouissance d’un bien prennent effet dès signature de l’acte.
Ce choix est commun et ne présente pas de risque particulier.
La prise de jouissance différée :
Il est possible de convenir avec le Cédant la prise de jouissance différée (et éventuellement d’un effet translatif tout aussi différé) du fonds de commerce lors de la conclusion du contrat de cession.
Cependant cela nécessite un accord entre les parties et les risques s’apparentent à ceux de la prise de jouissance anticipée (notamment si le transfert de propriété est immédiat).
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En conclusion, un rédacteur avisé déconseillera le plus souvent d’anticiper ou différer la jouissance, et prendra garde à conseiller les parties sur les conséquences.
Dans le cas contraire, il expose sa responsabilité, ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation le 25 novembre 2015 (arrêt 1ère chambre civile du 25 novembre 2015, n° 14-26.245).
En l’espèce, par acte notarié du 15 mars 2010, une société a cédé son fonds de commerce avec rétroactivité de la jouissance et de la prise de possession effective au 1er janvier 2010.
Une clause particulière prévoyait « Procédure de licenciement : le cédant déclare qu’il n’existe au 1er janvier 2010 aucune procédure de licenciement. Le cessionnaire déclare avoir procédé au licenciement de Mme Z… Emmanuelle au cours du mois de janvier 2010. Le cessionnaire déclare vouloir faire son affaire personnelle de cette situation sans recours contre le vendeur ».
Ce qui devait arriver arriva : le salarié saisit le Conseil des prud’hommes, gagna son procès et l’acquéreur du fonds dut supporter la charge afférente.
Le cessionnaire mécontent attaqua le notaire et obtint sa condamnation à dommages et intérêts pour défaut de conseil.
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