Trois questions clés posées à Sonia BEAUFILS, avocat et associée Avocats RECCI – Groupe RECCI

Sur le principe, les deux procédures fonctionnent de la même manière, notamment période d’observation et élaboration du plan.

Les rôles des intervenants (administrateur judiciaire et représentants des créanciers) sont les mêmes, et les règles légales aussi.

Depuis une récente réforme, le sort de la caution ne fait plus la différence. Ni la limitation de la période d’observation (avant uniquement de 12 mois pour la sauvegarde), ni le traitement des annuités du plan s’il est imposé par le Tribunal aux créanciers.

En revanche, l’absence d’état de cessation des paiements (c’est à dire lorsque l’entreprise ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible) est un critère incontournable si on veut opter pour la sauvegarde.

Ce régime est un peu plus léger, et parmi les avantages :

• en sauvegarde le tribunal n’est pas contraint de prévoir une première audience dans les deux mois de l’ouverture pour contrôler l’avancement de la procédure (alors qu’en redressement judiciaire la loi l’impose),
• en sauvegarde c’est le débiteur qui établit l’inventaire des actifs alors qu’en redressement judiciaire ce sera un huissier ou un commissaire-priseur,
• la rémunération du chef d’entreprise n’est pas encadrée en sauvegarde alors qu’en redressement judiciaire, le juge commissaire peut, sur saisine de l’administrateur, du mandataire ou du ministère public, réduire la rémunération,
• les licenciements sont libres en sauvegarde alors qu’en redressement judiciaire le juge commissaire doit les autoriser, mais l’AGS n’intervient pas en sauvegarde,
• la cession d’entreprise n’est pas une « sortie » de la procédure de sauvegarde, même si la cession d’une ou plusieurs activités est possible en complément d’un plan de sauvegarde.

Le régime des sanctions du dirigeant n’est pas applicable à la procédure de sauvegarde.

En tout état de cause, les chances de réussite sont naturellement plus élevées quand les difficultés sont anticipées au plus tôt, ce qui milite pour la sauvegarde.

Pour terminer, en cas d’échec du plan de sauvegarde, il est toujours possible d’ouvrir un redressement judiciaire et de prévoir alternativement un plan de cession (alors que l’échec du plan de RJ aboutit à la liquidation).

Le traitement des cautions et coobligés personnes physiques (par exemple le dirigeant) était, par le passé, plus favorable en sauvegarde judiciaire.

Tout comme en redressement judiciaire, la caution ne pouvait être poursuivie pendant la période d’observation du débiteur principal mais à la différence du redressement judiciaire, la caution pouvait également se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde.

Le traitement des cautions et coobligés a été aligné.

L’article L-622-28 énonce ainsi que « Le jugement d’ouverture suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans. »

La caution personne physique ne peut être poursuivie pendant la période d’observation, il existe cependant la possibilité de mesures provisoires.

Depuis le 1er octobre 2021 la caution personne physique peut également se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts légaux, conventionnels et des intérêts de retard et majoration.

Deux procédures préventives confidentielles peuvent être utilisées en cas de difficultés de nature à compromettre la continuité de leur exploitation : le mandat ad ‘hoc et la conciliation.

Il s’agit de négocier avec des créanciers ou des cocontractants des mesures de nature à permettre de solutionner les difficultés, sous l’égide soit d’un mandataire ad ‘hoc, soit d’un conciliateur (désignés par le président du tribunal de commerce).

Pour le mandat ad hoc toutefois, l’entreprise ne doit pas être déjà en état de cessation des paiements.

En revanche, elle peut recourir à la conciliation si son état de cessation de paiements dure depuis moins de 45 jours.

Ces procédures aboutissent à un sauvetage de l’entreprise dans plus de 60% des cas (statistiques communiquées par le tribunal de commerce de PARIS).

Vous êtes un entrepreneur individuel ayant une activité commerciale, artisanale ou libérale, un micro-entrepreneur, le dirigeant d’une société ou un agriculteur et vous êtes en difficulté ? Vous n’êtes bientôt plus en mesure de faire face à vos échéances : à ce stade, vous avez encore le choix entre sauvegarde et redressement judiciaire. Voici quelques pistes pour vous permettre d’identifier les enjeux de votre choix.

Vous pouvez décider par rapport à l’avancement de vos difficultés, qui se mesure d’ores et déjà en vous posant une question : êtes-vous en état de cessation des paiements¹ ?

Oui → Vous devez entrer en procédure de redressement judiciaire, à la condition que l’activité soit en mesure d’être sauvée. Si tel n’est pas le cas, vous serez dirigé vers une procédure de liquidation judiciaire. Quoi qu’il en soit, la sauvegarde est exclue et vous avez 45 jours pour agir. Il est important de garder à l’esprit que le dirigeant ayant méconnu cette obligation encourt une interdiction de gérer et une faute de gestion permettant d’engager sa responsabilité.

Non → Vous pouvez choisir et entrer en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire – sous réserve qu’un sauvetage soit envisageable.

Par principe, vos accompagnants (experts-comptables, avocats etc.) vous conseilleront d’anticiper au mieux les chances de succès qui dépendent grandement de la précocité de vos actions, et donc de votre réactivité en tant que chef d’entreprise.

En outre, la décision de l’une ou l’autre n’est pas nécessairement définitive : si la procédure de sauvegarde se révèle être infructueuse, celle-ci est toujours convertible en redressement judiciaire (y compris pour un plan de cession si la continuation est impossible), ce qui peut laisser une option supplémentaire.

Et a fortiori, le redressement judiciaire peut lui-même être converti en liquidation judiciaire, dans le cas où l’activité ne saurait reprendre.

Vous trouverez ci-après un tableau comparatif des effets de la sauvegarde et du redressement judiciaire vous impactant une fois la procédure débutée :

En synthèse, la procédure de sauvegarde vous permet de vous préserver de la pression exercée par vos créanciers. Elle interrompt les délais de paiement afin de laisser le temps à l’entreprise de s’organiser, d’améliorer son modèle économique et de retrouver une stabilité financière qui permettra par la suite, de satisfaire vos créanciers.  Elle ouvre un étalement des dettes aux créanciers, sur plusieurs années (en principe, jusqu’à 10 ans, 15 ans pour une activité d’agriculture).

La procédure de redressement judiciaire est plus encadrée, mais offre les mêmes avantages, et même plus. En redressement, vous bénéficiez de l’aide de l’Association pour la gestion du régime de la Garantie des créances des Salariés, qui intervient pour toutes les sommes dues aux salariés antérieurement au jugement. Cette subtilité est à prendre en compte notamment dans le cas où vous ne seriez pas encore en état de cessation des paiements, mais que vous ne seriez bientôt plus en mesure de verser les salaires. La question de faire le choix d’un redressement semble alors plus indiquée.

Une fois votre décision prise, ci-après les effets communs du redressement comme de la sauvegarde :

Le jugement ouvrant la procédure entraîne :

• Le début de la période d’observation²,
• Le dirigeant ou le mandataire judiciaire établi :
  • un inventaire des biens de l’entreprise,
  • un bilan économique et social,
• Le gel du passif, soit l’interdiction de payer toute créance antérieure,
• La suspension des poursuites individuelles,
• L’arrêt du cours des intérêts (légaux, conventionnels et de retard) et majorations,
• Les cautions de l’entreprise en difficulté peuvent se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts,
• Les contrats commerciaux se poursuivent sauf décision contraire de l’administrateur judiciaire.

Lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être redressée, le tribunal arrête dans ce cas un plan³  lequel met fin à la période d’observation. Une fois arrêté, qu’il s’agisse d’un plan de continuation ou de cession, la société peut reprendre le cours normal de son activité sous réserve d’acquitter le plan (sous peine de résolution et de liquidation judiciaire – sauf sauvegarde convertible en RJ).

La vie entrepreneuriale est semée d’embûches. Il est important de se saisir des procédures qui vous sont ouvertes afin de favoriser la reprise de votre activité et surmonter vos difficultés. Vous n’êtes pas seul ni démuni de solutions, notre Cabinet AVOCATS RECCI se tient à votre disposition pour toute démarche et conseil en ce sens vous assurant le meilleur accompagnement possible !

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¹Pour mémoire, une entreprise est en situation de cessation des paiements lorsque l’actif disponible dont elle dispose n’est plus suffisant pour couvrir le passif exigible :

• L’actif disponible est la somme des liquidités mobilisables à court terme sans empêcher le fonctionnement de l’activité.
• Le passif exigible est la somme des dettes arrivées à échéance et exigibles immédiatement par les créanciers.

²Pour mémoire, la période d’observation est d’une durée maximum de 12 mois (6 mois, renouvelable 1 fois) en sauvegarde et de maximum de 18 mois en redressement judiciaire (6 mois, renouvelable une fois et exceptionnellement une 3^ème fois sur demande motivée du ministère public). Comme sa dénomination le suggère, la période d’observation est une période d’attente au cours de laquelle vont pouvoir être envisagés les différents moyens de remédier aux difficultés que rencontre l’entreprise.

³Pour mémoire, le plan constitue l’issue normale d’une procédure collective. Imposant des sacrifices à vos créanciers (en général des délais de paiement, voire des remises de dettes), il vous impacte également, (habituellement sous la forme de restructuration de votre entreprise). C’est généralement un plan de continuation qui échelonne le remboursement des dettes sur 10 ans, dans lequel le chef d’entreprise demeure à la tête de son entreprise.

Ce plan précise les éléments suivants :

• Règlement des dettes
• Licenciements économiques (éventuellement)
• Modifications statutaires de l’entreprise en difficulté (par exemple, modification d’objet social de l’entreprise, c’est-à-dire de son activité)

Le Comité Social et Economique (CSE) est issu d’une réforme de 2017 visant à simplifier le dialogue entre les entreprises et les syndicats.

Le CSE est une instance de représentation unique, qui fusionne les anciens délégués du personnel, comité d’entreprise, CHSCT ou encore DUP (ordonnance « Travail » n° 2017-1386 du 22 septembre 2017).

Ainsi, depuis le 1er janvier 2018, il est impossible de déroger à la mise en place du CSE, sous peine de sanctions.

1/ Seuil d’obligation

Le CSE instance s’impose à toutes les entreprises dès lors que l’effectif d’au moins 11 salariés est atteint pendant 12 mois consécutifs (C. trav., art. L. 2311-2).

En pratique, force est de constater que certaines entreprises ne mettent pas en place les élections du CSE, les plus téméraires prenant même le risque de produire à l’administration un « procès-verbal de carence », établi sans aucune élection préalable.

Vous aurez compris que si aucun processus électoral n’a été enclenché par l’entreprise, cette dernière ne peut valablement présenter de procès-verbal de carence…

Vous trouverez ci-après un rapide point sur les sanctions possible le cas échéant.

2/ Les sanctions en cas de carence

Les sanctions sont multiples et la liste ci-après n’est point exhaustive.

• Possibilité de poursuites pour délit d’entrave

Le non-respect de l’obligation d’établir, d’afficher et de transmettre le procès-verbal de carence est constitutif du délit pénal d’entrave (C. trav., art. L. 2317-1).

• Conséquence en cas de licenciement économique

Est irrégulière toute procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise où le CSE n’a pas été mis en place (C. trav., art. L. 1235-15).

• Conséquence sur l’intéressement

La possibilité d’instituer un accord d’intéressement est conditionnée à l’obligation, pour l’employeur de respecter ses obligations en matière de représentation du personnel (C. trav., art. L. 3312-2)

• Dénonciation irrégulière d’un usage

La dénonciation d’un usage est irrégulière en l’absence de représentants du personnel, faute pour l’employeur d’avoir organisé les élections professionnelles (Cass. soc., 16 nov. 2005, n° 04-40.339)

• Dommages et intérêts dus à un salarié

L’employeur qui, « bien qu’il y soit légalement tenu, n’accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place d’institutions représentatives du personnel, […] commet une faute qui cause nécessairement un préjudice aux salariés » (Cass. soc., 17 mai 2011, n° 10-12.852).

Les dommages et intérêts en raison de l'< absence > d’organisation des élections professionnelles sont dus alors même que le salarié n’invoque ni ne rapporte la preuve d’aucun préjudice (Cass. soc., 8 janv. 2020, n° 18-20.591).

• Indemnisation en cas d’inaptitude

L’employeur devra indemniser le salarié, en cas d’inaptitude professionnelle, selon les modalités fixées à l’article L. 1226-15 du code du travail (Cass. soc., 15 avr. 2015, n° 13-26.856).

3/ L’accompagnement proposé par AVOCATS RECCI

Sous peine de lourdes sanctions financières, il est donc primordial de mettre en place le CSE dans votre entreprise dès que vous atteignez le seuil de 11 salariés sur 12 mois consécutifs.

Le Cabinet AVOCATS RECCI se tient bien évidemment à votre disposition pour vous assister, vous conseiller et mettre en place votre CSE.

Auteur : Me Morgane BAKALARA, avocat associé, en charge du département droit du travail